专访贾西津：慈善法实施效果尚留着的问号

xiao四~

酝酿了十年的《慈善法（草案）》在10月31日正式向社会公开征求意见，这部法规首次就慈善组织等概念给出明确界定，同时也提出了慈善组织及相关机构的权利和义务，并以“努力解决慈善领域存在的突出问题，推动我国慈善事业健康发展”为目标。但这部十年磨一剑的法律，一出台就引起了行业内严重的意见分歧，一部分人认为它主张大慈善概念，值得支持推动；另一部分人则认为个中条款限制公民权利，有违法违宪的嫌疑。究竟一部以促进我国慈善事业发展为目的的法律，何以惹来这么大的争议，我们（NGOCN）专访了对公益慈善组织有十多年研究的清华大学公共管理学院副教授贾西津，了解《慈善法（草案）》争议的焦点环节。

“公开募捐”内容宽泛不具操作性

       NGOCN:最近关于《慈善法（草案）》里面募捐条款争议很大，特别是第三十一条有规定：除了与公募机构合作，不具有公开募捐资格的组织或者个人，不得采取公开募捐方式开展公开募捐，反响很大，贾老师怎么看？
       贾西津：很多国家都有对于公开募捐资格的法律规制，但目前草案表述的内涵不是很明确，有可能因为过于宽泛将所有公开募集捐赠的信息和行为都禁止。国外关于公开募捐资质都会针对不同行为做细致的法律界定，比如英国对于街头募捐、上门募捐、电话募捐、义卖义演等各种公开募捐形式，有十几部法律涉及到相关规制，都是针对具体行为的，不是一个笼统的“能”和“不能”的“公募组织”与“非公募组织”的界分；对于个人行为，没有正当的法理依据，更是不可以简单禁止。
       《慈善法（草案）》的立法说明，就清楚指出对募捐资格和方式等规定是为了防止诈捐、骗捐等现象。如果基于保障捐款**利的角度对公开募款资格进行限定，那么这个出发点是有必要的，相应地，法律应该针对的是捐赠资金被滥用的风险，而不是为了限定只有获得资质才能实现寻求捐赠的需求。所以对募捐资格规制的表述应该限定、确切。

       NGOCN：那怎样的表述才比较合理？
       贾西津：最关键的是首先要明确限定范围是“慈善募捐”，限定内容是特定的公开募捐形式，而不是笼统指向“公开的募集捐款”。“捐”仅仅界定了无偿的转让行为，比如说街头的乞讨在法律上是一种个人赠与；有人公开发起一个挑战极限或者实现梦想的举动，寻求资金帮助，也有人愿意捐款，但这并不属于慈善法界定的慈善行为，更不应该在慈善法出台后受到禁止。另一方面，如果一个未获得慈善募捐资质的非营利组织，受邀公开介绍自己时说“欢迎企业资助我们项目”，或者把银行账号放在官网上，是否属于“公开募捐”，要承担违法的责任？如果法律这样限制，它的目的和法理依据又在哪里呢？
       所以慈善法的规制，第一，限定范围应该明确表述为“公开慈善募捐”，并将“慈善募捐”定义为“慈善组织或本法第三条慈善活动所进行的募捐行为”，其中，“慈善活动”也应界定为“公益活动”即非特定受益对象的活动，而不应包括特定的个人赠与行为或对特定对象的帮助。第二，限定的内容应界定为本法二十七条中公开募捐的方式，而不是泛指所有公开的寻求资金来源的行为。同时，在公开募捐方式中，第一项公共场所设立募捐箱，和第二项义演、义卖、义展等大型活动，要求有具备资质的慈善组织进行组织或合作组织，是合理的，这样才有资金管理的责任主体；第三项“通过媒体发布募捐消息”就有模糊地带，限定为“慈善募捐”消息，并将内涵与前述一致，就比较合理，也就是说，以慈善组织名义或者非特定对象的“慈善活动”名义在媒体发布消息、进行公开募捐，必须有具备慈善资质的组织背书，不可以任意一个个人或组织在媒体宣称，我做慈善活动、捐来的钱救助了某个省某个县的贫困儿童，缺乏有资质组织管理的慈善活动募捐容易损害公益公信力；第四项“其他”可自由解释余地太大了，在做资质限定时值得谨慎。
       总之，慈善公募资质限定，要实现的目的，应该是保障公众的、捐款人的权利，防止公开募款的信息欺诈、资金滥用，而不是为了保障谁的募款特权，或者限制谁的社会募款途径。要基于公益的公信力为目的来考虑慈善立法规制，要当心限制了慈善活动的开放性。
       另外限定公开募款资质，还有一个值得谨慎的原因，是目前中国特色的社会组织登记注册环境。开展慈善募款，就设立慈善组织进行，捐赠方、受益方等的权利和法律责任都更清晰，是更好的选择。国外对于慈善募款的行为规制一般也有这样一个假设前提。但在目前中国，假设一个正规的以慈善为目的的组织，它的活动符合第三条“慈善活动”，它也具备了第九条法律要件，在《慈善法》实施之后，它是不是就可以登记注册为一个慈善组织了呢？ 按现状看，答案仍然是问号。目前中国社会组织的登记注册并不是法律要件制，还有很多法条之外的原则，慈善组织可以不经过社团、民非、基金会的登记，直接按照《慈善法》登记注册、设立法人吗？如果不能，慈善组织不过只是在目前登记的社团、民非、基金会之内，再认定的一个组织属性，是否能促进公益慈善事业的发展确实是个问号。所以，规制的健全，一定要结合入口的开放度衡量，在入口开放的前提不能满足的情况下，“禁止”性的政策，值得特别谨慎，即使列入，也只能是局限、特定针对性的，否则不如没有。
       慈善法能给慈善组织提供多大的开放度，我们可以在法律实施后观察。如果获得慈善资格的组织非常少，拥有公募资格的组织就更少，会有大量的正规的慈善活动被排除在外，那么法律或者象1999年《公益事业捐赠法》流于名存实亡，或者反而在某些方面挤压了非慈善登记的组织的活动空间。所以审视这部法，还要看中国“特色”的问题。
       如果慈善法能解决两个问题，第一是慈善组织注册的开放性，只要是符合慈善活动，并且符合其规定的法律要件，就能注册为慈善组织；第二是对公开募款的司法解释，限定于公益性的（非特定对象的）慈善活动的特定公募形式，是特定性限定原则，我觉得将公开募款的资格写入进行规制，它对募款公信力的保护性意义也很重要。

       NGOCN：我觉得业界有一些担忧或恐惧，其实也是有积累过程的。比如前面那个认定的过程。
       贾西津：如果是一个合理合法的组织，但是你不能获得法律合法性，那就是法律本身的审批制度有问题。如果这样的话，在入口没有解决的情况之下去限制行为和权利，确实会有比较大的问题，因为它可能会限制了大量的正常活动。

       NGOCN：刚才提到“公开募捐方式”里面第三项媒体发布募捐信息有模糊地带，可以再具体举例说明它的模糊情况在哪里吗？
       贾西津：如果前面两个方式-募捐箱、义捐义卖等活动，现在除了公募基金会，基本上也很少有通过这几个方式公开募捐的，没有社会组织注册登记的草根NGO更不可能独立开展这些项目了。而且这些活动涉及公众广泛、一次性募集的资金量可能比较大，所以要求有一个有募捐资格的组织或合作方，不太会遏制正常活动，而且也是有必要的。
       第三项可能会有一些宽泛，就是通过媒体发布募捐信息，比如说现在媒体有很多慈善节目，采访了从事慈善的人、学校或其他社会组织，或者在新闻采访中报道到了需要帮助的人或事，如果包含了资金请求信息甚至把对方账号公布出来，算发布了募款信息吗？或者它报道了，人们热线打过来，大量捐赠，必须得等一个慈善组织来组织募捐吗？何况慈善组织是不能针对特定受益对象的。还有网络算不算在“其他”里呢？众筹网这样的形式怎么界定呢？我自己认为，对于特定的捐助对象，不应该界定为慈善活动；对于不是主动通过媒体组织的以筹款为目的活动，也不应界定为公开慈善募款并加以限制。同时还应该加入“量”的考量，学习英国对慈善组织的“抓大放小”监管模式，应该加强规制的，是大型的、宣称慈善活动目的的、通过媒体的筹款活动。如果对任意的、媒体发布的募捐相关信息，都纳入禁令，甚至严格执法，就因噎废食了。

慈善组织免税门槛太多

       NGOCN：这样看来，慈善法能否真正推动公益慈善事业，还需要很多细致讨论，还有哪些方面值得关注和讨论呢？
       贾西津：从总体上，现在可能最主要的是慈善组织认定问题，到底谁会被认定为慈善组织？我觉得这一点很关键。最后这个法的实行效益，很大程度上取决于最后谁会被认定为“慈善组织”。也就是说，是会有大量的慈善组织出现，还是会像2004年基金会管理条例对境外基金会开放的窗口那样，十年才登记了30个组织。究竟民非有多少能转为慈善组织？公益性社团呢？没有注册的社会组织，能不能够直接认定为慈善组织（目前看这种可能性不大）？这些都会严重地影响这个法今后的效果，但是这些从法条上是看不出来的，因为还要看其他因素。所以我说如何评估慈善法的影响，目前还是一个大问号。
       再有一个问题就是税收优惠政策能不能跟上？如果税法没有跟上，实际上“慈善组织”是没有实质内涵的。最多就是说获得法律承认了，有一些行为合法性了。但实际上组织的合法性本来就不需要认定。当然在中国特色的法律理解中，公民“法无禁止则可为”的原则并不确定，有点“法不赋权则无权”的感觉，基于这个含义，合法性得到认可有很多意义。关键是除此以外，“慈善组织”假如没有税收优惠的内涵，包括组织自身免税和给捐赠者提供税前抵扣资质，那么“慈善组织”的法权内涵还有什么呢？如果不免税，再假如当时组织还没有公募资格，或者还没有进行公开募款，那组织凭什么要向社会公开信息？社会问责理由来自哪？因为我做善事就让我公开？这显然是没道理的。没有权利，又有公开透明等诸多法律责任，注册“慈善组织”的意义又在哪里？法律就是一套套的权利和责任的契约，内涵空虚，契约的意义就非常有限了。所以我们看国外，英国“慈善组织”也好，美国“免税组织”也好，都是“免税”的法律内涵，它所加以的法律责任和规制，也就有了落脚点，所以才可以运行起来，让慈善组织既生长活跃，又保持规范。

       NGOCN：那为什么慈善法里面对税收优惠描述比较简单呢？存在什么问题呢？
       贾西津：这一点那个草案说明里面倒讲得很清楚了，我觉得理由也是对的，就是现在“税收法定”原则，税收需要有专门的法律去规定，不能在一般的法律里面或者交给政府去制定税收的规则。这个我觉得就税制改革本身而言是对的，税收法定绝对是正确的方向。现在的问题是，税法方面还没有关注到慈善免税这一大问题，对于慈善组织的认知，以及税收优惠的认定，远远滞后于社会组织和社会治理的发展水平。有人做过统计，中国社会组织的税收贡献，在总税收中所占比例极小，如果考虑入税收成本，以及免税待遇可能释放的社会增长量，及相应带来的社会经济活力，显然目前慈善领域的税收工具没有被利用好。
       从慈善组织的税收优惠角度，税法本身并没有把慈善组织的认定以及免税资质衔接上。比如是否依据《慈善法》一旦认定了“慈善组织”，就当然成为《个人所得税法》和《企业所得税法》里所规定的，得以税前扣除的“非营利性机构”了？《慈善法》实施以后，目前财政、税务、民政三部门联合针对免税组织资格的认定，以及公益性捐赠税前扣除资格的认定，是不是还用现有名单认定的机制？还是自动和《慈善法》衔接？如果仍然用目前的名单认定，那慈善组织和那两个分别的认定名单是什么关系？如果慈善法出台，慈善组织需要登记，然后免税认定继续，税收抵扣认定继续，就变成社会组织是一回事、一重审批登记认定，慈善组织是一回事、一重审批登记认定，免税组织是一回事、一重审批登记认定，税前抵扣组织是一回事、一重审批登记认定……各有各的条件，各有各的监管，各有各的报表，各有各的管理部门……一个免税的公益慈善组织得有多少重门槛？更深层的问题，在法理上它们各自如何解释？比如一个不具备免税资质的可公开募款的慈善组织，从法理意义上讲是什么意思呢？一个捐款不能税前抵扣的免税的非慈善组织，在法理意义上又是什么意思呢？这是一个没法回答的问题。

草案描述模糊无法预判实施效果

       NGOCN：这确实是个问题，除了税务优惠，还有哪些条例值得关注呢？
       贾西津：再有一个很基本的，草案第三条关于“慈善活动”的界定。第一项“扶贫济困、扶助老幼病残等困难群体”，实际上现在很多慈善的对象不一定能称为“困难群体”，比如说外来务工人员、吸毒青年、艾滋易感人群，他们可能是一个受歧视群体，或者说是一个弱势群体，但不一定是个“困难群体”。困难群体一般理解为穷或者资金上的困境，但实际上现在中国社会，贫困或者资金困难不是说不重要，而是它不足以概括慈善的对象，比如说照料打工者子女的“小候鸟”，吸毒青年社区矫正的社工服务，这些人不一定都是困难的群体，但确实是慈善的对象。慈善的理解不只是救济困难，而越来越取向于社会公平，“弱势群体”的表述可能更合适些。
       第三项是科教文卫体，我认为特别有必要加上很重要的一项：艺术促进。它似乎在“文化”范畴里面，但其实不是，艺术有其自身独立的内涵和价值，并不需要找出其“文化”意涵才具有公益慈善性，艺术价值本身就是一个公益维度。我们看国外的免税组织里面，艺术是一个极其重要的而且活跃的公益领域，比如很多非营利剧场、珍贵藏品名画的世界巡回展览，社区艺术节、音乐教育、艺术治疗等，都是艺术类慈善组织的贡献。这个领域在中国尚属初萌，但对社会品质、人文素养，意义重大。《慈善法》应该也有现代性，将前瞻性的趋势呈现出来，我觉得加入这个领域的意义重大。

       NGOCN：刚才谈到了一些值得关注的事情，那么从整体来看，你如何评价这部慈善法草案？
       贾西津：总体而言，这部法的基调是一部促进法，它的立法过程体现典型的开门立法，公布的草案最后也吸纳了很多的专家意见，我认为社会对它的总体反响也会是比较积极的。现在公开征求意见阶段，大家会关注到其中的一些问题，草案有些法条确实也还有模糊性，这种含混有些或许是立法语言、技术问题，有些或许本身就是对慈善组织认知共识现状的反映，是妥协的结果。太清楚、太明确了，可能反而拿不出来了。这种妥协和仍然常在的问题我认为是正常的。
       当然客观上，由于这种模糊，就有可能造成一些基本判断目前还是个问号，比如慈善法的实施效果，很大程度上还要看谁会成为“慈善组织”？继而“慈善组织”能否确立免税的内涵？对未登记为慈善组织的社会组织或者草根NGO，如募款等法律责任如何界定、如何执法？这是一些很基础性的问题，但不是能在《慈善法》的文本里找到答案的，有很多法律文本外的因素，比如对慈善组织的认知态度、促进与管理的政治基调、登记管理的责任在民政部门如何进行组织架构等，使得这部法从形成慈善组织发展的里程碑，到无法落地名存实亡，可能性仍然都是不能排除的。到底会起到什么程度什么作用，是这个法文本现在回答不了的，它留下了空间和不确定性。大家可以关注，在法律实施、一年、两年、五年之后，回过头来评估它的效果，并看看影响的原因是什么。

来源：搜狐  作者：NGOCN